محاضرة اليوم 20/04/2018
النص المعتمد في تحديد مصادر القانون الدولي ؟
المادة 38 من النظام الأساسي لمحكمة العدل الدولية التي تنص وهي :
- الاتفاقات الدولية العامة والخاصة التي تضع قواعد معترف بها صراحة من جانب الدول المتنازعة.
- الاعراف والعادات الدولية .
- مبادئ القانون التي اقرتها الامم المتحدة
-أحكام المحاكم ومذاهب كبار المؤلفين في القانون الدولي العام.( كمصدر احتياطي).
b - حالات معاهدات يمنع التحفظ فيها
-اذا حضرت المعاهدة هذا التحفظ أي اذا منعت هذا التحفظ
-اذا نصت المعاهدة انه لايجوز وضع الا تحفظات محددة
- ان يكون التحفظ منافيا لموضوع المعاهدة وغرضها أي ان يكون التحفظ على حكم جوهري في المعاهدة.
- اتفاقية الشكل المبسط : يتميز بتعدد وثائقه ويقوم على مرحلتين المفاوضة والتوقيع وهنا التوقيع يكون ملزما على عكس المعاهدات التوقيع دون مصادقة غير ملزم.
- اتفاقية الشرف : هو التزام مبدئي ولا تلتزم الدولة قانونيا اي عند الاخلال بها ليس هناك اي متابعة ، وعموما هي هي اعلانات تقوم بها الدولة.
↚
-المصادر الموضوعية للقانون الدولي هي المصادر المادية وهي الرأي العام أو الضمير الجماعي أو الإحساس بالترابط .
- أما المصادرالشكلية هي المصادر الحقيقية (العرف والمعاهدات) وهي لاتختلف عن القواعد القانونية وإنما تقتصروظيفتها على تقريرها والتحقق من وجودها ، وقد تحددث المصادر الشكلية في المادة 38من النظام الأساس لمحكمة العدل الدولية.
- موقف محكمة العدل الدولية من التحفظ على المعاهدات المتعددة الأطراف : جاء في اطارالفتوى الصادرة 28ماي1951 ، حيث ذكرت أن الدولة التي تضع تحفظات اعترفت بها بعض الدول المنضمة للمعاهدة دون البعض الاخر يحب اعتبارها عضوا في المعاهدة اذا كانت التحفظات تتمشى مع موضوع وغرض المعاهدة ولا تخالفه، وإن كان لايمكن الاحتجاج بهذه التحفظات على الدولة التي لم تقبلها لأن الدولة لاتلتزم بغير ارادتها .
- موقف الفقه التقليدي من التحفظ على المعاهدات المتعددة الأطراف : يرى أن التحفظات تكون صحيحة ومنتجة لأثارها متى جاءت متطابقة لنصوص المعاهدة وان التحفظ غير جائز على المعاهدة التي تنص على حضره،كما أن سكوت المعاهدة على التحفظ يفرض موافقة جميع أطراف المعاهدة.
- موقف اتفاقية فينا : أكدت من خلال المادة 20 أن التحفظ الذي تجيزه المعاهدة لا يحتاج الى قبول الأطر الأخرى، أما التحفظ الذي لا تقبله صراحة فإن قبول دولة في معاهدة معينة لهذه المعاهدة لا يجبر الدول الأخرى على قبوله وأن اعتراض دولة واحدة على التحفظ لايجبر الدولتين الأخرى على القبول بالتحفظ.
-التصديق او الابرام : هو تصرف قانوني نهائي أو إقرار تعلن الدولة بمقتضاه قبول المعاهدة بصفة رسمية و نهائية وموافقتها ورضاءها الالتزام بأحكامها.
↚
-التصديق الناقص : اشتراط الدستور لضرورة موافقة السلطة التشريعية على المعاهدة قبل التصديق من رئيس الدولة و قيام الأخير بالتصديق دون الرجوع إلى السلطة التشريعية يترتب عليه وقوع عيب ونقص في التصديق.
- التفاوض الثنائي يكون في الساحة السياسية بين ممثل كل دولة.
-التفاوض في الاتفاقيات المتعددة الاطراف : يتم في اطار مؤتمر ولي للأشخاص المؤهلين لمهمة المفاوضة ( وزير الخارجية ..) وكدرجة ثانية السفراء ثم اشخاص حاصلين على تفويض.
الشروط التالية:
١- أهلية التعاقد: تعتبر المعاهدة من أهم المصادر الإرادية لتكوين القاعدة الدولية و ترتيب الالتزام الدولي.غير أن مفهوم الأهلية في القانون الدولي يختلف عن مفهومها في القانون الداخلي فهي تعني في القانون الدولي الشخصية الدولية، وهي لا تتوفر إلا للدول ذات السيادة الكاملة وكذلك المنظمات الدولية في حدود معينة. ويجب أن يكون الطرف المتعاقد أهلا لأن تصدر منه تصرفات تحدث التزاما دولياً، فالدول لا بد أن تكون كاملة السيادة. بالإضافة إلى سلامة الإرادة )الرضا( أو خلوها من أي إكراه أو غش أو تدليس. غير أن الإجراءات والمراحل التي ستلزمها إبرام المعاهدات قلل من احتمال وجود هذه العيوب، ومع ذلك أقر القانون الدولي للدولة التي شاب إرادتها عيب من هذه العيوب أن تطلب إبطال المعاهدة: " إذا كان تعبير الدولة عن ارتضائها الإلزام بمعاهدة قد صدر نتيجة الإفساد المباشر أو غير المباشر لممثلها بواسطة دولة متفاوضة أخرى يجوز للدولة أن تستند إلى هذا الإفساد لإبطال ارتضائها الالتزام بالمعاهدة. والحقيقة أن هذا العيب لا يمكن تصوره إلا في حالة المعاهدات الثنائية، كما أن أثره أصبح محدودا حيث تفضل الدول عدم اعتبار التوقيع كافيا ولا بد من التصديق لنفاذ المعاهدة.
↚
أما بالنسبة للمنظمات الدولية فقد منحتها المادة ١٠٤ من ميثاق الأمم المتحدة الأهلية القانونية لمباشرة مهامها على النطاق الدولي.
٢- مشروعية موضوع المعاهدة: القاعدة العامة أن للدول حرية مطلقة في تحديد موضوع الاتفاقية وطبيعته، غير أن هناك ضوابط للتصرفات الدولية لا يمكن تجاهلها وهي:
أ- القواعد الآمرة في القانون الدولي: " تعتبر المعاهدة باطلة بطلانا مطلقا إذا كانت، وقت إبرامها تتعارض مع قاعدة آمرة من قواعد القانون الدولي العام. ولأغراض هذه الاتفاقية تعتبر قاعدة آمرة من قواعد القانون الدولي العام كل قاعدة قبلتها الجماعة الدولية في مجموعها ويعترف بها باعتبارها قاعدة لا يجوز الإخلال بها ولا يمكن تعديلها إلا بقاعدة لاحقة من قواعد القانون الدولي العام لها ذات الصفة" المادة ٥٣ من اتفاقية فيينا لقانون المعاهدات .ويشكل مجموع هذه القواعد ما يعرف بالنظام العام الدولي مثل تحريم تجارة الرقيق والمخدرات أو أن يكون موضوع المعاهدة الاتفاق على التعدي على سيادة الدول أو منع الملاحة في أعالي البحار.
ب - يجب أن لا يتنافى موضوع المعاهدة مع الآداب العامة أو الأخلاق الدولية أو المبادئ الإنسانية العامة كالاتفاق على تجارة البغاء.
ج- يجب أن لا تتعارض المعاهدة مع التزامات الدولة التي تضمنها ميثاق الأمم المتحدة" إذا تعارضت الالتزامات التي يرتبط بها أعضاء الأمم المتحدة وفقا لأحكام هذا الميثاق مع أي التزام دولي أخر يرتبطون به فالعبرة بالتزاماتهم المترتبة على هذا الميثاق "المادة ١٠٣ من الميثاق.
د - أن يكون موضوع الاتفاقية ممكنا وهذا الشرط ينطبق على جميع التصرفات التعاقدية (فلا يجوز مثلا الاتفاق على تجفيف مياه المحيط:..